Un examen de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, y la interpretación que se ha dado, es posible extraer alguna información importante acerca de su alcance.

En primer lugar, la técnica. 48, párrafo 1, la identificación de los sujetos activos de derecho de establecimiento se refiere a las empresas que:

a) – se forman de acuerdo con la legislación de un Estado miembro;

b) – tener su domicilio social, administración central o centro de actividad principal en la Comunidad.

Las dos condiciones anteriores deben cumplirse de forma acumulativa, con el resultado de que, por un lado, están excluidos del derecho de las empresas establecimiento constituido con arreglo a la legislación de un país no perteneciente a la UE; por el otro, también se excluyen las empresas que, si bien establecida en un Estado miembro, tengan su domicilio social, la ubicación actual y el objeto principal de la actividad fuera de la Comunidad Europea. En otras palabras – como se desprende del Programa General de 1961 para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento – disfrutar de la libertad de establecimiento que sólo las empresas que tienen un, enlace continua real con al menos uno de los Estados miembros de la Comunidad.

En segundo lugar, el art. 43 del Tratado es posible señalar un derecho primario de establecimiento (derecho de establecimiento y funcionamiento de las empresas y en especial las empresas, en las condiciones definidas por la legislación del país de establecimiento para sus propios ciudadanos), y el derecho de establecimiento secundario (derecho a la ‘apertura de agencias, sucursales o filiales). Superó – con la Überseering gobernante – la incertidumbre sobre el verdadero alcance de Centros (que formalmente parece limitarse a la cuestión del establecimiento de sucursales), hoy bien puede sostenerse que las disposiciones de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio de una sociedad constituida en otro Estado miembro, el lugar es una rama que el principal centro de actividad, no debe de ninguna manera obstaculizar la libertad de establecimiento, y no puede ignorar ni la personalidad jurídica y la capacidad de la empresa, ni su organización que se rige por la ley del Estado de origen.

Del mismo modo, esta vez desde el punto de vista del Estado de origen de la empresa, se consideran restricciones ilegítimas, sustantivas o impuesto, que en cualquier manera limitar o comprimen el derecho de la empresa a instalarse en otro Estado miembro; detiene sólo – en la etapa actual de desarrollo del Derecho comunitario y la armonización de las leyes nacionales – la prerrogativa del Estado de origen de la empresa de derribar a la condición jurídica de derecho interno, tras el traslado de domicilio al extranjero.

Obviamente, la plena aplicación de los principios enfrentamientos anteriores con la armonización imperfecta de las leyes nacionales, que a veces (como es, por ejemplo, el caso de Alemania) no regulan, en vez de renegar de el fenómeno de la transferencia de la sede social o en el extranjero . Y esto puede, en la práctica, impiden el ejercicio efectivo de la libertad de establecimiento, al menos en la forma del traslado del domicilio en otro Estado miembro, y sólo en términos de estos supuestos justificará la disposición del art. 293 del Tratado, que se refiere a las negociaciones entre los Estados miembros el reconocimiento efectivo de la empresa, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un Estado a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a las leyes de los diferentes países.
 
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